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Contribuables, attention: respecter la loi fiscale à la lettre ne suffit plus

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Contribuables, attention: respecter la loi fiscale à la lettre ne suffit plus

Contribuables, attention: respecter la loi fiscale à la lettre ne suffit plus

Pour nous, avocats fiscalistes, il est évident que le paysage fiscal de ces dix dernières années a fondamentalement changé. Et il nous semble que les contribuables ne sont pas conscients de cette révolution copernicienne, alors qu’elle les concerne au premier chef. Voici ce qu’il faut savoir sur ces bouleversements… et sur la meilleure façon de ne pas en pâtir.

Pendant plus d’un demi-siècle, on pouvait presque dire qu’en matière fiscale, tout ce qui respectait la lettre de la loi était permis. Au fil de la jurisprudence s’était dégagé le principe de la “voie fiscale la moins imposée”, parfois connu sous le nom de “doctrine Brepols”. Pour simplifier, tant qu’une opération fiscale était étayée sur le plan juridique et exécutée de manière cohérente, elle ne posait pas de problème. Ce principe demeure, mais sa portée a été rabotée par de nombreuses mesures anti-abus, qu’elles soient belges, européennes ou internationales. Désormais, toute transaction ou opération doit répondre à une réalité économique et la motivation fiscale ne peut être sa justification principale. Une nouvelle logique s’impose. Et elle n’en est qu’à ses débuts.

Toute opération fiscale doit désormais intégrer la possibilité d’un contentieux fiscal.

Natalie Reypens et Christian Chéruy avocats fiscalistes chez Loyens & Loeff

Un nouveau critère: le “juste”

À cette tendance de fond s’ajoutent des critères jusqu’alors étrangers à la fiscalité. Ainsi, on considère généralement que l’impôt est, par nature, étranger aux prescriptions morales. Pour autant, des considérations d’ordre moral et éthique sont venues se greffer sur le discours politique. On ne se demande plus seulement si l’impôt est “confiscatoire” ou “insuffisant”, on souhaite qu’il soit “juste”. Et pour en juger, les autorités et la société civile ne se réfèrent pas qu’au prescrit strict de la loi fiscale.

Les contribuables sont tenus de s’interroger sur leur attitude vis-à-vis de l’impôt en général et des dispositions fiscales en particulier. La combinaison de données morales et avec une transparence accrue des données portant sur le patrimoine et les revenus des contribuables, a modifié les règles du jeu, à l’échelle nationale et internationale. Enfin, nous constatons aussi que le droit fiscal évolue de plus en plus vers un droit “réglementaire” (“check the box”) et vers une hausse de la fréquence des incriminations pénales de comportements a priori légaux mais qui tendent à éviter l’impôt – nous ne parlons pas ici de la fraude fiscale, qui est toujours condamnable.

Apparition de nouveaux risques

Dans ce mouvement, personne n’est épargné: ni les entreprises, quelle que soit leur taille, ni les particuliers, fortunés ou pas. Il leur revient non seulement de respecter la lettre de la loi, mais aussi d’être capables de justifier – économiquement et éthiquement – les moyens utilisés pour parvenir au résultat fiscal recherché. Ils doivent aussi s’assurer de la pérennité de la solution fiscale proposée ou adoptée. Tout cela entretient une insécurité fiscale et perturbe contribuables et professionnels des secteurs concernés. Les processus de décision des entreprises et des particuliers en sont, naturellement, affectés. Chaque décision fiscale doit s’intégrer dans une cohérence d’ensemble et prendre en compte les nouveaux risques, juridiques, de contentieux probables mais aussi de réputation et de pérennité.

Les possibilités d’optimisation existent encore, mais leurs modalités changent, et elles exigent une plus grande cohérence entre la réalité économique qui la sous-tend et sa structuration.

Natalie Reypens et Christian Chéruy avocats fiscalistes chez Loyens & Loeff

En résumé, les contribuables font face à une multitude de nouveaux risques potentiels qu’ils doivent identifier et anticiper. On peut classer ces risques en trois catégories:

  • Un risque général (general tax risk) inhérent à la faible “qualité” de la règle fiscale votée par le législateur (manque de clarté, de précision et de prévisibilité dans sa mise en œuvre, soulevant des problèmes de principe ou d’interprétation).
  • Un risque de non-conformité fiscale (tax compliance risk), car les obligations déclaratives de toutes sortes et les processus de divulgation préalable d’information sont de plus en plus nombreux et complexes.
  • Un risque inhérent à toute optimisation et structuration fiscales (tax structuring risk) dès l’instant où tous les tenants et aboutissants juridiques, réglementaires, fiscaux ou de substance, de réputation ou de pérennité n’ont pas été complètement ou correctement appréhendés, sans parler du risque pénal accru.

À cela s’ajoute un autre élément: parfois, une loi fiscale de fin d’année prend effet au 1er janvier de l’année en cours. Comme la période imposable n’est alors pas close, une telle loi ne peut être qualifiée de rétroactive, même si elle modifie le régime des revenus de cette période. Pourtant, l’on comprend aisément que cette règle, d’apparence anodine, crée systématiquement une insécurité juridique d’un an pour tous les contribuables!

Risque de contentieux accru

On se doute que la probabilité d’un contentieux fiscal s’est accrue, tant en Belgique qu’à l’international. Toute opération fiscale doit désormais intégrer la possibilité d’un contentieux fiscal et répondre à des exigences de gestion des risques et de bonne gouvernance fiscale. Gérer les risques fiscaux prend une signification double. D’abord, il s’agit de les définir et d’apprécier le niveau que le contribuable, selon son profil, peut assumer. Ensuite, le cas échéant, il convient de faire face à des contentieux. Les deux sont aujourd’hui intimement liés. Les avocats fiscalistes sont souvent amenés à traiter les cas pathologiques excessifs du monde du ” consulting “.

En plus du strict respect de la loi fiscale, les contribuables sont tenus de s’interroger sur leur attitude vis-à-vis de l’impôt en général et des dispositions fiscales en particulier.

Natalie Reypens et Christian Chéruy avocats fiscalistes chez Loyens & Loeff

Plus largement, qui dit gestion des risques dit responsabilité. Là aussi, d’importantes évolutions se sont produites. La politique et la stratégie fiscales d’une société sont apparues dans l’agenda de son conseil d’administration. Cette responsabilité ne relève plus du seul CFO, tax manager ou vice-president tax d’un groupe. Il en va de même pour les particuliers: toute structuration du patrimoine professionnel ou privé d’un entrepreneur, administrateur ou employé doit faire l’objet d’une réflexion approfondie. Car en cas de contentieux, les enjeux peuvent s’avérer dramatiques sur le plan financier et familial. C’est pourquoi le rôle des banquiers, notaires, comptables, conseillers fiscaux et avocats est déterminant. On peut presque parler d’une approche “blockchain”, chacun de ces intervenants devant se préoccuper de la pertinence des transactions effectuées par les autres. Et être en mesure de justifier son intervention, non seulement au regard de la lettre mais aussi de l’esprit de la loi fiscale.

Vers plus d’arbitraire et d’incertitude

Et le défi s’avère de taille, dans un monde où le droit fiscal devient plus arbitraire et incertain. La raison? Le recours de plus en plus fréquent à des critères subjectifs. Ainsi, la manière dont les nouvelles mesures anti-abus sont rédigées constituera une source naturelle de litiges avec les administrations fiscales. Les possibilités d’optimiser une opération ou une structure (d’affaires ou privée) existent encore, mais leurs modalités changent, et elles exigent une plus grande cohérence entre la réalité économique qui la sous-tend et sa structuration. Les montages qualifiés aujourd’hui d’artificiels sont amenés à disparaître au bénéfice de structures plus simples, soutenues par de réels moyens de gestion et de décision. La politique de prix de transfert doit être actualisée. Les possibilités de planification fiscale ne disparaissent pas pour autant.

Dans un contexte fiscal devenu subjectif et plus incertain, les avocats fiscalistes se doivent de préserver un esprit très critique à l’égard des comportements du fisc, des pratiques standardisées qu’il impose et des nouvelles normes développées par le législateur. Face à une attitude plus agressive du fisc, il importe de défendre les fondamentaux qui régissent les rapports entre le fisc et les contribuables. La conformité fiscale des contribuables doit rester au centre des préoccupations des avocats fiscalistes, car toute faiblesse dans ce domaine fragilisera leur position à l’égard du fisc. L’avocat fiscaliste doit aussi “sensibiliser” son client aux nouvelles règles du jeu: définition adéquate de son profil de risque, justification économique des moyens juridiques utilisés pour parvenir au résultat fiscal recherché, pérennité juridique de la solution fiscale proposée, maîtrise du risque de réputation et des attentes du public, etc. Autant dire qu’à nos yeux, l’avocat fiscaliste s’impose comme le référent indispensable dans un contexte en mutation… qui recèle aussi nombre d’opportunités.